Met digitale nalatenschap of digitale erfenis wordt over het algemeen gedoeld op digitale bestanden die zijn opgeslagen op datadragers, op online opgebouwde tegoeden en schulden, al dan toegankelijk via een aangemaakt account, beschermd met een wachtwoord als deel van de nalatenschap van een persoon. Sommige juristen stellen dat de Nederlandse wetgeving niet duidelijk is over de gevolgen van erfopvolging bij digitale bestanden die zijn opgeslagen op datadragers in eigendom van derden en die alleen toegankelijk zijn via internet ('cloud (opslag)'), zoals emails, whatsapp-berichten, punten bij online games, foto's bij social media-accounts, gekochte video's en muziek, domeinnamen en websites, tegoeden bij webwinkels en banken of (crypto-)tegoeden.[1] Grote data-verzamelaars als Microsoft, Google (Alphabet), Apple, Facebook (Meta), Amazon, Twitter en TikTok stellen dat door gebruikers aangeleverde data door hen niet hoeft te worden overgedragen aan de erfgenamen van een overledene, of niet mag worden overgedragen aan nabestaanden op grond van privacyregels.
De Duitse hoogste rechter het Bundesgerichtshof bepaalde zowel in 2018 als in 2021 voor zaken die in Duitsland speelden, dat Duits recht van toepassing omdat overledene in Duitsland woonde. Op grond van het Duitse erfrecht volgen erfgenamen de overledene op grond van de saisine regel van rechtswege op in alle rechten en plichten. De erfgenamen hebben daarom dezelfde rechten aan de door overleden gesloten gebruiksovereenkomst als de overledene had en de digitale dienstenverlener moet erfgenamen toegang verlenen tot de data, en het wachtwoord aan de erfgenamen afgeven.[1] De lagere Nederlandse rechter besliste in dezelfde zin, ook op grond van de saisine regel uit het Nederlandse erfrecht.[2]
In België geldt voor de overgang van een nalatenschap eveneens de saisine regel.[3]
Op grond van deze jurisprudentie moet worden onderscheiden tussen de nabestaanden in het algemeen en de erfgenamen en legatarissen. Voor nabestaanden die geen wettelijk of testamentair erfgenaam zijn, of niet als legataris berechtigd zijn tot (een deel van) de digitale nalatenschap, geldt in België en Nederland dat zij geen rechten aan de nalatenschap hebben. Bedrijven mogen hun diensten om een digitale nalatenschap af te wikkelen of daaraan mee te werken daarom alleen aan mensen verlenen die aan kunnen tonen erfgenaam te zijn, niet aan nabestaanden in het algemeen, ook niet als zij een smartphone of tablet van overledene in hun bezit hebben of wachtwoorden kennen.
Er bestaat daarom vooralsnog niet zozeer een erfrechtelijk, maar een praktisch probleem. Is er niets geregeld en zijn de lopende accounts en wachtwoorden niet bekend, kan de afwikkeling lang duren met als nadeel dat uit zakelijke overeenkomsten geen inkomsten aan de erfgenamen kunnen gaan en personen die overleden zijn online doorleven. Dit maakt hun informatie gevoelig voor identiteitsfraude.